换言之，免责的条件必须是严格意义上的既无故意，亦无过失，但我们通过前述的考察可以发现，相应违法行为的故意是从客观行为中推导出来的主观状态，而过失本身却体现为未履行法定注意义务的客观行为。

[77] D. Resnik, Playing Politics with Science: Balancing Scientific Independence and Government Oversight, Oxford University Press2009, p.198. [78]  相关事实披露见《财经》：《投资7.3亿打造的传染病网络直报系统为何失灵28天》，2020年2月27日出版。根据《突发公共事件应对法》第六条国家建立有效的社会动员机制、第五十五条组织群众开展自救和互救，实践也存在各种社会互助组织、社会自助组织，这类组织的活动边界、行为方式与其他组织的互动关系，就是法教义学要讨论的重点。

为此，对防治传染病这项社会性很强的工作，必须立法，以法律形式明确公民、社会有关组织和政府有关部门的责任，并依法进行社会管理。传染病在全国没有被控制前任何一个地方都是不安全的，因此中央政府必须从整体形势出发进行资源调配，根据全国中位水平合理厘定管控措施的种类、幅度、广度和强度并要求地方动态调整，防止地方治理能力和公共保障能力差异带来的顾此失彼，否则必将出现中心疫区的波浪式接替，疫情高峰在各地此起彼伏，结束疫情变得旷日持久。在法教义学上值得重点讨论的问题是地方政府的信息管理权限，重点需要解决中央政府与地方政府的权限划分，和地方政府内部信息管理的权限划分两个问题。[48]【日】盐野宏：《行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2010年版，第3页。对于法律来说，它从来不是白纸黑字的显白语言，而具有意义深度，需要我们对其在特定标准下进行诠释。

[42] 因此在法教义学上必须区分它与同样具有组织联合功能的指挥部，并思考有无必要通过法律解释发展出层级行政之外的网络架构。管制功能则体现的是组织要素教义学，也就是如何通过法律有效管制各种组织的工作要素，促进合力形成。它具体化为个人根据自己的意志来自我形塑法律关系的原则，即个人在法律生活中的自我决定。

(23)Fritz Rittner, den Vorrang des Privatrechts,in:Albrecht Dieckmann(Hrsg.),Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels,1986,Nomos,Baden-Baden,1986,S.509ff. (24)弗赖恩费尔斯(Freienfels)也指出，宪法优位是一个实定法的规范，民法优位则是一个历史的事实。(29)其实，宪法和民法的目的是相同的，都是保障人权。包括宪法中规定的基本法律和非基本法律的立法权限、人大与行政之间的立法权限、中央与地方之间的立法权限。(36)参见王锴：《论立法不作为的违宪》，载《东吴法学》2007年春季卷。

(21)a.a.O,S.42. (22)参见王锴：《论立法在基本权利形成中的作用与限制——兼谈公有制的立法形成》，载《法治研究》2017年第1期。宪法的前提是指宪法获得实效性的现实基础。

(13)Hans Kelsen,Allgemeine Staatslehre,Verlag von Julius Springer,Berlin,1925,S.153. (14)Konrad Hesse,Verfassungsrecht und Privatrecht,C.F.Müller Juristischer Verlag,Heidelberg,1988,S.31. (15)a.a.O.,S.40-41. (16)Herbert Krüger,Verfassungsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen,in:Horst Ehmke/Joseph H.Kaiser/Wilhelm A.Kewenig/Karl Matthias Meessen/Wolfgang Rüfner(Hrsg.),Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70.Geburtstag,Duncker ％′ Humblot,Berlin,1973,S.298. (17)Josef Isensee,Subsidiarittsprinzip und Verfassungsrecht:Eine Studie über das Regulativ des Verhltnisses von Staat und Gesellschaft,2.Aufl.,Duncker Humblot,Berlin,2001,S.281ff.,365ff. (18)前引注10,Ruffert,S.51。宪法是最高法不在于其内容，而在于其对象。同时，宪法是公法的属性也决定了在调整民事关系上，宪法不可能发挥主要的作用，这就是私法自治的意义。(39)第二，是否有助于宪法序言和总纲中的国家目标、国家任务的实现，是否有助于保护国家象征。

比如，2009年全国人大常委会通过的《侵权责任法》是否突破了民事基本法律应当由全国人大制定的形式框架。宪法虽然与民法调整对象不同但又高于民法，因为宪法是公法与宪法是最高法并不矛盾。(35)因此，在凯尔森看来，法院或者行政机关的法律适用绝非完全由立法所确定好的执行行为，而是带有法形成的因素。二、宪法是母法抑或民法是母法? (一)何谓母法 母法与子法的比喻显然是指一个法可以产生另一个法之义。

标题注释：2018年北京市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心、北京市社科基金重点项目《健全宪法监督体系和机制研究》(18KDAL044)的阶段性成果。(27)还有学者认为，宪法是限制权力的，民法是保护权利的。

只不过在保障人权上，宪法和民法存在时间和效力上的不同。(12) 私人自治与私法的关系在于，私人自治所产生的法(如合同)是建立在个人的意思形成基础上的，而私法是建立在国家的意思形成之上的。

比如我国《婚姻法》第50条规定，民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。没有私人自治，国家就会变成极权国家。(42)据笔者统计，我国目前正在起草《民法典》分则各编中依法出现了80次之多，已经出台的《民法总则》中依法出现了57次。这对于越来越强调依法调整民事关系的我国民法来说尤为重要。他拿法国和美国的例子作比较，美国通过人民主权的思想和强有力的违宪审查权来贯彻宪法的优位性，而法国则把法律视为卢梭意义上的公意的体现，从而不信任法院对立法的审查。(1)从效力上来说，根据默克尔(Merkl)和凯尔森(Kelsen)的法律层级理论(Der Stufenbau der Rechtsordnung)，法律规范之间存在一个等级关系。

③这使宪法优位与默示的宪法打破(Verfassungsdurchbrechung)无法区分。据此，全国人大制定了《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》，因此，宪法是基本法的上位法。

这种现实的不平等就成为私法保护私人自治的理由。(30) 这种状况可能涉及对根据宪法的内涵的理解。

宪法与民法关系的症结在于宪法是公法与宪法是最高法这两个命题之间的协调。⑩Matthias Ruffert,Vorrang der Verfassung und Eigenstndigkeit des Privatrechts:Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zur Privatrechtswirkung des Grundgesetzes,Mohr Siebeck,Tübingen,2001,S.55. (11)Josef Isensee,Privatautonomie,in:Josef Isensee und Paul Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,Band VII,C.F.Müller Verlag,Heidelberg,2009,S.210-211. (12)前引注⑩， Ruffert,S.327-328。

(36)根据笔者的统计，目前我国宪法上的立法委托至少有41处，包括表述为由法律规定或以法律规定的明显性委托和表述为依照法律规定依照法律依法或在法律规定范围内的隐含性委托。⑧比如我国《宪法》第5条第3款规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。这种行使法律自由上的差距导致了一方相对于另一方成为社会权力(gesellschaftliche Macht)。此时就是宪法的用武之地。

(41) 因此，所谓根据宪法、制定本法，主要不是指民法要依据宪法上的某个条文来制定，也主要不是指民法是宪法的具体化，而在于宪法为民法介入私人自治设定框架或者界限上。(19)就像拉班德所说，国家法领域中的大量概念，它们的确定和完善是在私法领域实现的，但是它们的本质并非私法的概念，而是一般的法律概念。

(43)叶海波：《根据宪法，制定本法的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期。进入专题： 宪法与民法的关系 。

(45)谢鸿飞：《中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与民法帝国主义》，载《国家检察官学院学报》2016年第6期。(20)其次，民法也对宪法的内容产生了形塑作用。

(37)凯尔森认为，实证法的最高层级是宪法规范，它包含了对下位规范产生的调整。①学者瓦尔(Wahl)也认为，1933年之前的德国之所以没有宪法优位的思想，与当时不承认法官对立法的审查权、缺乏对立法进行法律上的限制有关。比如《民法总则》第8、10条中的公序良俗。根据辅助性原则，人权首先应当通过社会自治来实现，只有在社会无法落实该目的的时候才转由国家保障。

第一，是否超越立法权限。宪法优位是指宪法具有否定无法保护私人自治甚至是侵犯私人自治的民法的效力的作用。

(28)这些论述都以国家与社会的二分作为基础。自治州、自治县制定的变通规定，报省、***、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。

私人自治要求所有的法律主体都享有平等地参与私法关系的自由。据此，宪法可以否定法律、行政法规和地方性法规的效力。

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