国体之异，则在行使国家主权之机关，有单复专共之异耳。

不尔，则是强之使人，非合意之契约，不得为民约也……二曰：其国民必悉立于平等之地位也。但考虑到流亡之后的梁启超勤于阅读日文翻译的西文文献，对欧洲的主权在国论从理论上理解最深，康梁之间又频繁交流，我们不妨假设，康有为的主权在国表述在一定程度上受到梁启超的影响。

这种消失并非是被刻意遗忘，而是失去与政治现实的相关性。他首先提出国魂概念：凡为国者，必有以自立也。流亡之后的康有为主要依赖三个人帮助他理解西文资料：学生梁启超、夫人何旃理、女儿康同璧。按照波氏的看法，只有那些民众同质性极高的小邦国才能实行真正意义上的自治。然而，袁世凯的这一系列动作，很难被视为一种真正的整合。

1913年的主权争论在理论上是有缺陷的，它建立在片面的对于民的理解之上。君主的绝对主权已经过时，而人民主权又被视为洪水猛兽，在此条件下，德意志本土日益发展的国家有机体论和法人学说提供了一种折衷的解决方案，将作为有机体和法人的国家作为主权的承担者。62 李明昌：《在家教育法制化之研究》，辅仁大学法律研究所2003年硕士学位论文，第24-25页。

当然，这种总结只是从反面定义了制度，如果从正面来界定，有学者指出，施密特所谓的制度是指传统、典型的规范复合体。66 这也是一些日本学者对制度性保障的批评，认为制度性保障的理论可能会削弱对人权的保护。婚姻、家庭作为一种私法制度，仍然受到宪法的保障，宪法通过对立法者施加义务来维护该制度的核心。（二）制度性保障理论的发展 由于施密特提出制度性保障理论的背景是在魏玛宪法中基本权利效力不彰的情况下，因此，当此背景消失后，尤其是随着德国基本法的颁布，基本权利取得了直接约束立法、行政、司法的效力，对制度性保障理论的怀疑之声也就越来越大。

11（3）一组具相互关联或相互补充的法规范构成。54 宪法上计划生育义务的主体是夫妻，这与《人口与计划生育法》的规定有所不同，该法第17条规定，公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务。

德国基本法第6条第2款延续了魏玛宪法的精神，规定，抚养和教育子女为父母的自然权利，亦为其至高义务，其行使应受国家监督。64 我国《民法通则》第103条规定，公民享有婚姻自主权。  三、婚姻、家庭的制度性保障 施密特在提出制度性保障理论时，虽然区分公法上制度与私法上制度，但着重点仍然在公法上制度，比如地方自治、职业公务员制度、宗教公法社团、公立大学自治等等。16 当时的著名宪法学者Anschütz曾对施密特的该理论提出如下批评：（1）立法者对于组织、自治事项范围及国家监督的机制，享有完全的自由。

但是，过去的制度现状却可能跟当前的宪法精神发生冲突，比如我国传统的家庭制度中以父权、男权为先的核心已经受到男女平等的冲击而逐步被废弃。夫妻双方有实行计划生育的义务。53 胡锦光：《宪法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第338-342页。77,但是，笔者认为这并未抓住家庭制度的核心，尤其是不符合我国家庭制度的保障现状。

至于宪法上将计划生育义务的主体限定为夫妻，也就是履行了结婚程序的男女，笔者认为，这仍然与宪法对婚姻的定义有关。71前者可以称为小范围的制度，后者可以称为大范围的制度。

摘要:  我国宪法第49条属于比较特殊的宪法条文，必须将其置于特定的理论框架下进行解释。而在学校教育方面，父母教育权分为教育场所选择权和教育参与权两大类。

所以，笔者更愿意将婚姻自由作为一种法律权利，68而非宪法上的基本权利。（四）未到法定婚龄的。在德国的发展，历经了Friedrich Giese、Martin Wolf、Heinrich Triepel、Ludwig Waldecker、Rudolf Smend，最终至施密特集其大成。但是，我国宪法第49条第2款规定了夫妻有计划生育的义务。81 王锴：《论立法不作为的违宪》，载《东吴法学》，2007(春季卷)，第126页。当然，施密特的理论也留下了许多未尽的事宜，比如什么是制度、制度性保障与基本权利保障的关系、如何理解制度的核心等等。

一般的基本权利都由公民个人来行使，但是集体权必须由集体共同行使。（2）针对父母和子女的关系——父母对未成年子女的抚养教育义务与亲权、成年子女对父母的赡养扶助义务与成年子女的财产权、人身自由。

56 （四）父母的抚养教育义务与亲权 基于公民的基本义务是对基本权利的限制的原理，宪法第49条第3款前半句规定的父母抚养教育未成年子女的义务应是对父母的亲权的一种限制。41该理论最早是由德国联邦宪法法院在前后两次堕胎判决中提出。

63 我国《老年人权益保障法》则采取广义的赡养概念，其第11条规定，赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务。[③] 对于这种特殊的宪法条文如何释义？笔者认为，应将其纳入到一定的理论框架之下。

80 盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之准则——西德联邦宪法法院判决及学说研究》，台湾大学法律学研究所1989年硕士论文，第144页。13可见，在此，施密特仍然是从基本权利的反面来定义制度，即不在基本权利之列，就有可能落入制度的范畴。关于宪法上计划生育义务的内容，从《人口与计划生育法》第18条的规定来看，主要有两点：一是生育时间上的限制。32 BVerfGE 10, 59 (66)l 29, 166 (176); 62, 323 (331). 33 当然，同性恋能否改变宪法上婚姻的内涵，与各国的认识程度有关。

二是生育数量上的限制。其二是在加强、支持国民全体关于合法与不法的价值观念，乃至形成其价值意识。

同时，根据《民法通则》第16条的规定，还应包括未成年人的监护人。32对此，笔者认为，婚姻既然作为一种法律制度，自然应以法律上的婚姻为内涵。

尽管有学者将家庭制度的核心总结为：组成或不组成家庭的权利、和谐家庭生活的权利、维持家庭存续的权利、维持家庭亲属关系的权利。对于私法上制度，比如财产权、婚姻与家庭制度则着墨较少。

对于成年子女，宪法更强调其义务，而对于未成年子女，宪法更强调其权利。因此，此种保障不仅保护婚姻家庭不受国家公权力的侵害，同时它也规定国家权力应采取适当措施以助成婚姻与家庭的积极任务。（3）德国的立法者不会想将某制度废除。公约中所指的儿童(child)与我国未成年人的概念是一致的。

基本权利的保护义务是指国家负有保护其国民的法益及宪法上所承认的制度的义务，特别是国家负有保护国民的生命和健康、自由及财产等的义务。还有一个值得讨论的问题是如何理解生育权的性质？笔者认为，生育权不同于其他的基本权利，它是一种集体权。

23但是，这种认识的缺陷仍然在于内涵模糊，国家到底要为基本权利的实现建立哪些制度？其实从德国联邦宪法法院有关新闻自由、广播电视自由、学术自由等的制度化理解来看，主要还是建立有关的组织与程序，24如此的话，制度性保障并不如基本权利的组织与程序功能表述明确。54 计划生育在我国宪法上出现了两次，除了宪法第49条第2款外，宪法第25条规定，国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。

（2）子女即使已经成年，也不直接脱离家庭，因为家庭的任务不仅在于教养子女至成年，而更应在对其面对危难时心灵上的强化。79其次，根据比例原则和过度禁止，立法者的限制须以优先的利益予以正当化。

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